在建設工程領域中，總承包人為了轉移風險，常與分包人在合同中約定“背靠背”條款。在掛靠、轉包、違法分包等經營模式下，普遍存在“背靠背”條款。司法實踐中，因法律、法規未對“背靠背”條款的法律性質及效力明確規定，如何認定“背對背”條款效力問題，一直是實務中的爭議難題。
核心觀點
建設工程合同中的“背靠背”付款約定本身有效，但承包人能夠援引該條款作為抗辯事由的前提是其正常履行協助驗收、協助結算、協助催款等義務，若承包人無法證明自己已經積極地履行了前述義務，則屬于不正當地阻止條件成就的情形，應視為條件已成就，需履行付款義務。
實務分析
“背靠背”結算條款是指建設工程轉包、違法分包、掛靠等合同中約定“發包人支付總承包人工程款后，總承包人再按合同約定比例向轉包、違法分包的承包人或掛靠人支付款項，當發包人遲延支付工程款時，總承包人無須支付款項”的條款，其本質是將分包、轉包、掛靠合同中的付款條款與總包合同中的付款條款進行掛鉤，屬于總承包人與分包人、轉包人或掛靠人等之間關于風險分擔的約定。
實務中這類以業主單位支付為前提的條款，給分包單位造成很多困擾。對于“背靠背”條款本身是否具有效力，實務中對此存在不同認識，有觀點認為在“背靠背”條款不存在《民法典》規定的無效情形下，應當與合法分包合同的其他條款一樣自合同成立之日生效。并且合同雙方約定將一方付款作為另一方付款之前提，屬于當事人之間的自治性約束。法律并未禁止對建設工程合同中支付工程款附加限制條件，因此該條款并未違反效力性強制性規定等，應當有效；相反觀點則認為 “背靠背”條款突破合同相對性，有違公平原則，應當無效。承包人與發包人簽訂的合同是獨立合同，具有合同相對性，只能約束其雙方，與分包人無關，‘’背靠背”的付款方式實際上突破合同相對性，將第三人的付款風險轉移給分包人承擔違反了公平原則，認定無效，因此，承包人不能以發包人不履行合同義務作為對抗分包人給付要求的理由。
本文更傾向于第一種觀點，“背靠背”條款屬于總承包人與分包人真實意思表示的體現，在不存在《民法典》規定的無效情形的前提下，應當認定為有效。況且考慮到建設單位是否會向承包人支付工程款存在一定不確定性，該類條款屬于對一方履行支付義務附加限制條件，其實質上應屬于附條件的民事法律行為，在條件成就（建設單位向承包人付款）時則產生相應的法律后果（承包人需向分包人付款）。此外，結合附條件法律行為的規定，“背靠背”條款有效，承包人想要以該條款抗辯還須積極促成相應條件的成就，如協助催款、協助結算等義務的履行，否則將被認定為不正當地阻止條件成就，視為條件已成就的情形，不得以條款主張支付條件不成就。
最后，本文所討論“背靠背”條款效力指所依附的分包合同本身有效的情形，不包括分包合同無效的情況。如果“背靠背”條款所依附的分包合同整體無效，自然“背靠背”條款也應當無效。
律師建議
司法實踐中對于承包人向發包人行使權利上并未予以嚴格要求，承包人如何積極主張權利的認定尺度不一。即使“背靠背”條款被認定為有效，法院也會要求總承包人承擔嚴格的舉證責任，總承包人應舉證證明其不存在不正當阻止條件成就的事實。如果總承包人怠于向發包人主張權利的，則不得以“背靠背”條款進行抗辯。
法條鏈接
1.《中華人民共和國民法典》
第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：
（一）行為人具有相應的民事行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。
第一百五十九條 附條件的民事法律行為，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已經成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。
第五百三十五條 因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外。
代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。
相對人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。
2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第二十四條 當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
3.全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要
8．民法典第五百三十五條規定的“債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的”，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向相對人主張其享有的債權或者與該債權有關的從權利，致使債權人的到期債權未能實現。相對人不認為債務人有怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利情況的，應當承擔舉證責任。
文章來源： 爭點聚焦公眾號
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