承包人墊資施工是指在建設工程項目中，在發包人尚未支付工程預付款或進度款的情形下，承包人利用自有資金先進場進行施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由發包方支付墊付的工程款。由于工程墊資與企業法人間資金拆借的行為不易區分，且相關部門曾發文明確嚴禁施工單位帶資、墊資施工，但在建設工程領域中，承包人墊資施工的現象較為普遍，在建設工程司法解釋出臺前，墊資行為都被認定屬于違規拆借資金行為而無效。隨著建設工程司法解釋的出臺，工程墊資條款性質發生了根本性轉變，但關于工程墊資是否屬于建設工程價款優先受償，實踐中仍爭議頗大。
觀點展示
觀點一：建設工程司法解釋僅規定了工程墊資施工按工程欠款進行處理，并未對墊資行為的合法性進行解釋，因此，墊資仍屬于違法行為，墊資行為理應認定為無效，發包人根據建設工程司法解釋需向承包人返還墊資款及利息，但該墊資款不屬于建設工程價款債權的性質，承包人對該墊資款不享有優先受償的權利。
觀點二：墊資行為不宜一律認定為無效，承包人的墊資款項屬于工程建設中所付出的成本，其已成為工程建筑中的一部分，故屬于工程款范疇，有權享有優先受償權。
觀點三：承包人的墊資已經實際使用到了建設工程項目之中，即已經物化在建設工程中，屬于承包人已經實際支出于建設工程的范疇，承包人對此享有的權利類似于取回權，故應屬于工程價款優先受償的范圍。
司法實務中采納觀點三較多。承包人的墊資款本身屬于應當保護的債權，該債權是否屬于可優先受償的工程款關鍵在于該墊資款是否已實際物化到建設工程中。若墊資款已物化在建設工程中，則屬于承包人實際支出于建設工程的范疇，應予以保護；相反，若墊資款并未實際投入建設工程之中使用，則屬于發包人和承包人之間的資金拆借行為，屬于“名為墊資實為借貸”或者“投資行為”的情形，不屬于墊資款，亦不具有優先受償的權利。對此，最高法民一庭對以上問題也持謹慎態度，認為實踐中的情況較為復雜，且因有關墊資施工的法律法規以及配套制度尚不完善等問題，不宜直接將工程墊資認定為屬于建設工程價款優先受償的范圍，應當結合具體問題具體分析。
