《民法典》第七百七十條第一款規定:“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付報酬的合同。”第七百八十八條第一款規定:“建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。”建設工程合同實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此,《民法典》第八百零八條規定:“本章沒有規定的,適用承攬合同的有關規定。”建設工程施工合同在性質上雖然屬于特殊的承攬合同,但二者仍然存在明顯的區別:
(1)主體要求不同。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第一條的規定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定,認定無效:承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的;沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。由該規定可知,建設工程項目經過可行性研究、立項規劃審批等,發包人應具備發包資格;施工主體實行市場準入制度,承包人是必須具備相應資質的法人。而承攬合同的標的小,對定作人一般沒有發包要求;承攬人可以是具有資質的法人,也可以是其他單位或者個人。
(2)受行政制約不同。建設工程是涉及公共利益和安全的特殊產品,國家實行嚴格的管理和控制,當事人意思自治受公權力的制約。例如,最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第三條第一款規定:“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由,請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院應予支持,但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。”而承攬合同以當事人合意為主,行政一般不予干預。
(3)合同要式不同。《民法典》第七百八十九條明確規定,“建設工程合同應當采用書面形式”,而并未對承攬合同的形式進行規定,因此承攬合同既可以是口頭形式,也可以是書面形式。
(4)部分工作交由第三人完成的程序不同。根據《民法典》第七百九十一條第二款的規定,建設工程總包人將其中部分工作交與第三人完成時,須取得發包人同意。而根據《民法典》第七百七十三條的規定,承攬人有權將部分輔助工作交與第三人完成,無須征得定作人 同意。但第七百七十二條第二款規定,“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的,應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責;未經定作人同意的,定作人也可以解除合同”。此外,分包關系中的責任承擔也不同。依據《民法典》第七百七十二條、第七百七十三條,承攬合同分包后,次承攬人就完成的工作向承攬人負責;而《民法典》第七百九十一條第二款規定,“······第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任······”即建設工程分包后,分包人就工作成果與總包人共同向發包人承擔連帶責任。
文章來源: 河北建工知產公眾號
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