《民法典》第七百七十條第一款規定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。”第七百八十八條第一款規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《民法典》第八百零八條規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”建設工程施工合同在性質上雖然屬于特殊的承攬合同，但二者仍然存在明顯的區別：
（1）主體要求不同。依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規定，建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，認定無效：承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。由該規定可知，建設工程項目經過可行性研究、立項規劃審批等，發包人應具備發包資格；施工主體實行市場準入制度，承包人是必須具備相應資質的法人。而承攬合同的標的小，對定作人一般沒有發包要求；承攬人可以是具有資質的法人，也可以是其他單位或者個人。
（2）受行政制約不同。建設工程是涉及公共利益和安全的特殊產品，國家實行嚴格的管理和控制，當事人意思自治受公權力的制約。例如，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三條第一款規定：“當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。”而承攬合同以當事人合意為主，行政一般不予干預。
（3）合同要式不同。《民法典》第七百八十九條明確規定，“建設工程合同應當采用書面形式”，而并未對承攬合同的形式進行規定，因此承攬合同既可以是口頭形式，也可以是書面形式。
（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。根據《民法典》第七百九十一條第二款的規定，建設工程總包人將其中部分工作交與第三人完成時，須取得發包人同意。而根據《民法典》第七百七十三條的規定，承攬人有權將部分輔助工作交與第三人完成，無須征得定作人 同意。但第七百七十二條第二款規定，“承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定作人負責；未經定作人同意的，定作人也可以解除合同”。此外，分包關系中的責任承擔也不同。依據《民法典》第七百七十二條、第七百七十三條，承攬合同分包后，次承攬人就完成的工作向承攬人負責；而《民法典》第七百九十一條第二款規定，“······第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任······”即建設工程分包后，分包人就工作成果與總包人共同向發包人承擔連帶責任。
文章來源： 河北建工知產公眾號
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