工程實踐中，發包人在招標文件中往往要求投標人對招標工程量清單進行審核，若投標人未發現清單工程量的錯漏，則后果由投標人自行承擔，并且在中標后的施工合同中也作出同樣約定。
而《建設工程工程量清單計價規范》（GB50500-2013）（下稱《2013版清單計價規范》）第?4.1.2條用強制性條文規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責。”
實務中，對于招標文件和施工合同關于“承包人承擔工程量清單錯漏風險”的約定是否有效的問題，一直存在爭議。
支持者認為，雖然《2013版清單計價規范》第?4.1.2條是強制性條文，但并非法律、行政法規的效力性強制性規定，發承包雙方的約定即使違反了《2013版清單計價規范》強制性條文的規定，也不導致該約定無效。
反對者認為，《2013版清單計價規范》的強制性條文屬于國家標準的強制性規定，其效力來源于《標準化法》第二條中規定的“國家標準分為強制性標準、推薦性標準”、“強制性標準必須執行”，因此違反《2013版清單計價規范》強制性條文的約定無效。
還有折中觀點認為，若工程量清單錯漏超出合理范圍，應根據誠實信用原則和發承包雙方的過錯程度，對工程價款進行調整。
以上不同觀點主要是從《2013版清單計價規范》強制性條文的效力與當事人意思自治之間的關系進行討論。
合同價格的基本形式
《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下稱《2017版施工合同》）“通用合同條款”第12.1條將合同價格形式分為三種：單價合同、總價合同、其他價格形式。
《2013版清單計價規范》第2.0.11條、第2.0.12條、第2.0.13條分別規定了單價合同、總價合同、成本加酬金合同。
《2013版清單計價規范》中的成本加酬金合同就屬于《2017版施工合同》中所稱的其他價格形式之一。
《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》（住建部令第16號）第十三條規定：
第十三條 發承包雙方在確定合同價款時，應當考慮市場環境和生產要素價格變化對合同價款的影響。實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發承包雙方采用單價方式確定合同價款。建設規模較小、技術難度較低、工期較短的建筑工程，發承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。緊急搶險、救災以及施工技術特別復雜的建筑工程，發承包雙方可以采用成本加酬金方式確定合同價款。
《2013版清單計價規范》第7.1.3條也有類似表述。
實踐中，最常見的是單價合同和總價合同。
結論相反的兩則案例
下文，筆者選取了判決結果完全相反的兩則案例對“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”的約定是否有效進行分析。
需要說明的是，這兩則案例的判決結果雖然與本文論述的結論相同，但筆者的分析基點并不完全是法院的裁判觀點，而是通過案例可以形象地闡述單價合同和總價合同不同的造價基本原理。
（一）單價合同的案例
招標文件和合同——承包人承擔工程量清單錯漏風險
某照明工程招標文件載明：投標報價方式為工程量清單固定單價報價；投標人應根據招標人提供的圖紙和技術資料，對工程量清單進行審核，如發現工程量清單上的內容與圖紙有異，應在開標前4天向招標人提出；如未提出，則視為投標人確認工程量清單上的內容已包含圖紙上的所有內容。
發承包雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定采用固定單價合同，結算方式條款中約定：“因實際工程量與招標工程量的量差以及工程量清單缺項等引起的所有費用均包含在投標報價中，不做調整”。
爭議——實際增加的工程量，計算基礎是圖紙還是工程量清單
訴訟中，經法院審理查明，關于“特制線性地埋燈1”，招標圖紙中的工程量為821.31米，承包人實際完成的工程量為1067米。
承包人認為，應以實際完成的工程量1067米減去招標工程量清單中的工程量530.7米，即536.3米（1067米-530.7米）作為增加的工程量進行結算。
發包人認為，按照招標文件和合同約定，招標工程量清單上的內容已包含圖紙上的所有內容。
超出圖紙工程量的部分方可作為增加的工程量進行結算，故應以實際工程量1067米減去招標圖紙中的工程量821.31米，即245.69米（1067米-821.31米）作為增加的工程量。
法院觀點——發包人承擔工程量清單錯漏風險
一審法院認為，關于“特制線性地埋燈1”的工程款，雙方爭議的焦點為增加工程量的計算基數是工程量清單中載明的工程量，還是招標圖紙上載明的工程量。
首先，本案所涉建設工程系采用工程量清單方式招標，發包人應當保證工程量清單的準確性和完整性。
其次，招標文件約定，如投標人未在開標前及時提出異議，則視為投標人確認工程量清單上的內容已包含圖紙上的所有內容。
該約定免除了招標人應提供準確工程量清單的義務，將工程量清單出現差錯的責任分配給投標人，有悖公平。
工程量清單與招標圖紙所產生的差額，系發包人所致，因此產生的不利后果應由發包人承擔。
二審法院觀點與一審相同。
（二）總價合同的案例
招標文件和合同——承包人承擔工程量清單錯漏風險
某商品房工程招標文件明確：本工程為圖紙范圍內總價包干，范圍以各部位圖紙和招標答疑文件為準。
爭議——清單漏項的面磚工程是否應當調整工程價款
雙方在工程結算中對面磚工程的造價無法達成一致意見。
訴訟中，鑒定機構對案涉工程的面磚進行工程造價鑒定，鑒定結果顯示面磚工程造價為303398.91元。
鑒定機構認為，根據圖紙中建筑設計說明的要求，外墻有面磚的做法，另外根據招標文件及招標答疑的說明，面磚工程包含在合同價內。
承包人認為，關于面磚工程，涉案工程系工程量清單總價包干，面磚工程不在工程量清單中，故面磚工程的造價不包含在合同總價中。
發包人認為，涉案工程以圖紙包干的方式進行招投標，面磚的價格按照合同的約定已經包含在合同總價款3149萬元中。
法院觀點——承包人承擔工程量清單錯漏風險
一審法院認為，涉案工程的施工圖紙中含有面磚工程，但工程量清單中不含面磚工程，故認定面磚價款是否包含在合同總價3149萬元中的關鍵是要確定涉案工程合同總價為圖紙范圍包干還是清單范圍包干。
發包人在招標文件中已經明確本工程為圖紙范圍內包干，招標人提供的工程量清單僅供投標人參考，對可能的錯漏項目，投標人可在補充報價中核實，一旦完成投標過程，工程量即使發現有誤亦不做修改。
針對清單中面磚工程的遺漏，承包人在補充報價中并未提出，報價中遺漏面磚工程的后果應由承包人自己承擔。
即使工程量清單對應的項目中沒有面磚工程，但根據工程量清單計算出的報價也應包括面磚工程，故面磚工程價款應包含在合同總價3149萬元中。
單價合同和總價合同不同的本質屬性
以上兩則案例，都有關于招標工程量清單錯漏風險由承包人承擔的類似約定，但判決結果完全相反。
暫不論《2013版清單計價規范》第?4.1.2條是否應當強制適用.
就單價合同和總價合同不同的合同價格形式而言，筆者認為，兩則案例的判決結果符合雙方當事人采用的合同價格形式的本質屬性。
（一）單價合同的本質屬性，決定了發包人應承擔工程量清單的錯漏風險
對于單價合同，《2017版施工合同》第12.1條有所定義，筆者認為《2013版清單計價規范》的“條文說明”第2.0.11條表述更為清楚：
2.0.11 “單價合同”，實行工程量清單計價的工程，一般應采用單價合同方式，即合同中的工程量清單項目綜合單價在合同約定的條件內固定不變，超過合同約定條件時，依據合同約定進行調整；工程量清單項目及工程量依據承包人實際完成且應予計量的工程量確定。
可見，單價合同的本質屬性簡單地說就是“清單單價包干”（超出約定風險范圍的，也可調整綜合單價），工程量按承包人實際完成的工程量計算，承包人僅承擔“價”的風險，不承擔“量”的風險。
單價合同的基本原理是，承包人已標價工程量清單的報價實際上僅是將來工程價款結算的計價依據，鎖定的僅是投標的綜合單價，以此按照計價規范測算出的投標總價僅對應著招標工程量清單的工程量，工程價款結算應以承包人實際完成的工程量計算。
如果采用單價合同進行招標，而招標文件又要求投標人核對工程量清單，并對工程量清單的完整性、準確性負責，以及合同又約定工程量清單錯漏風險由承包人承擔，這實際上是將承包人的投標總價指向于圖紙，卻又將結算工程量（除工程變更外）鎖定在招標工程量清單的工程量中，這就造成名為“單價合同”，實質上成為了“圖紙工程量包干”的“類總價合同”，違背了單價合同的本質屬性。
司法裁判中，應當結合工程造價的基本原理，對違背單價合同本質屬性的“承包人承擔工程量清單錯漏風險”的約定不予采納。
（二）總價合同工程量清單錯漏風險的承擔，取決于總價包干范圍
實踐中，總價合同大量采用工程量清單計價方式，同時招標文件又要求承包人承擔工程量清單錯漏的風險。
在工程量清單計價方式的總價合同下，解決工程量清單的準確性和完整性的風險承擔問題，其實就是解決總價包干范圍的問題。
（1）采用工程量清單計價方式，《2013版清單計價規范》中總價合同的包干范圍是“招標工程量清單包干”，如無特別約定，工程量清單錯漏風險應由發包人承擔。
《2017版施工合同》第12.1條對總價合同的定義是：“總價合同是指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或預算書及有關條件進行合同價格計算、調整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內合同總價不作調整。”
而《2013版清單計價規范》對總價合同的定義則有所不同，該規范第2.0.12條“總價合同”的術語定義是：“發承包雙方約定以施工圖及其預算和有關條件進行合同價款計算、調整和確認的建設工程施工合同。”
《2013版清單計價規范》在“條文說明”的第2.0.12條進一步解釋：
2.0.12 “總價合同”是以施工圖紙、規范為基礎，在工程任務內容明確、發包人的要求條件清楚、計價依據和要求確定的條件下，發承包雙方依據承包人編制的施工圖預算商談確定合同價款。當合同約定工程施工內容和有關條件不發生變化時，發包人付給承包人的工程價款總額就不會發生變化。當工程施工內容和有關條件發生變化時，發承包雙方根據變化情況和合同約定調整工程價款，但對工程量變化引起的合同價款調整應遵循以下原則：
當合同價款是依據承包人根據施工圖自行計算的工程量確定時，除工程變更造成的工程量變化外，合同約定的工程量是承包人完成的最終工程量，發承包雙方不能以工程量變化作為合同價款調整的依據；當合同價款是依據發包人提供的工程量清單確定時，發承包雙方應依據承包人最終實際完成的工程量（包括工程變更、工程量清單錯、漏）調整確定工程合同價款。
我們進一步看《2013版清單計價規范》的另外兩個條文，第8.3.1條規定：“采用工程量清單方式招標形成的總價合同，其工程量應按照本規范第8.2節的規定計算。”
即按照單價合同的規定計量，招標工程量清單錯漏，按實際工程量計量。
第8.3.2條規定：“采用經審定批準的施工圖紙及其預算方式發包形成的總價合同，除按照工程變更規定的工程量增減外，總價合同各項目的工程量應為承包人用于結算的最終工程量。”
也就是說，此種情形下，是承包人自行對施工圖紙進行工程量計算，除工程變更外，合同約定的工程量就為最終結算的工程量。
可見，在《2013版清單計價規范》中，總價合同原則上是依據承包人編制的施工圖預算商談確定合同價款，由于工程量是承包人自行計算的，所以除工程變更外，合同約定的工程量（也就是施工圖預算的工程量）就是最終結算工程量，不以實際工程量進行價款調整，承包人自行承擔施工圖預算工程量錯誤的風險。
但是，根據《2013版清單計價規范》的規定，總價合同也可采用發包人提供工程量清單的方式計價，此種情形則由發包人負責工程量清單的完整性和準確性。
（2）采用工程量清單計價方式，如果約定承包人負責核對工程量清單，并承擔工程量清單錯漏風險，則說明總價合同的包干范圍為“圖紙工程量包干”，工程量清單錯漏的風險應由承包人承擔。
采用工程量清單計價方式，雖然工程量清單由發包人編制和提供，但招標文件明確承包人自行核對工程量清單，工程量清單存在錯漏可以提出，在招標過程中由發包人答疑，已經是發包人向承包人表明總價包干范圍為圖紙工程量（及發包人答疑）。
這種情形下，承包人投標總價實際上對應的包干范圍是圖紙的全部工程量，而非發包人提供的招標工程量清單中的工程量。
于是，審查、核對施工圖紙工程量就成為承包人投標（提出要約）前必須進行的一項前置工作，如果承包人未發現工程量清單錯漏，導致的后果應由承包人自行承擔。
上述總價合同的案例中，招標文件明確，本工程為圖紙范圍內總價包干，招標工程量清單僅供參考，投標人自行核實招標范圍內所有工作內容及工程量，若有錯漏可在補充報價中修正，一旦確定中標人后，工程量即使再發現有誤亦不作調整。
面磚工程雖然不在招標工程量清單中，但施工圖紙中是有面磚工程的，承包人投標的總價就應包含面磚工程，承包人應自行承擔工程量清單缺項的風險。
總 結
在工程量清單計價方式下，招標工程量清單是發包人編制的，由于單價合同的本質屬性是“清單單價包干”，工程量按實計算，承包人不承擔工程量的風險。
若招標文件和合同約定承包人承擔工程量清單錯漏的風險，這一約定違背了單價合同的本質屬性，司法裁判應結合工程造價的基本原理和法律的誠實信用原則，不予采納。
總價合同則有所不同，如果合同工程量是依據承包人編制的施工圖預算計算的，則按照造價基本原理和法律的誠實信用原則，承包人自行承擔工程量錯漏的風險。
如果采用工程量清單計價，雖然招標工程量清單由發包人提供，但招標文件和合同約定由承包人核對工程量清單，并對工程量清單的錯漏承擔風險，就表明雙方約定的總價包干范圍為“圖紙工程量包干”，而非發包人提供的招標工程量清單的“清單工程量包干”。
這只是對總價包干范圍的約定，并不違反總價合同的基本原理，司法裁判應尊重當事人的意思自治，工程量清單錯漏風險由承包人自行承擔。
文章來源： 河北建工知產公眾號
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